La dynamique tendant à la protection des investisseurs étrangers est-elle sans limite?

Si une seule affaire devait être retenue en matière d’arbitrage entre un investisseur et un État, ce serait certainement l’affaire Yukos contre Russie, qui fait encore parler d’elle aujourd’hui.

En effet, la condamnation au montant de 50 milliards de dollars ordonnée par la Cour Permanente d’Arbitrage en 2014, est sans précédent et reste inégalée jusqu’à présent.

En l’espèce, le groupe pétrolier Yukos qui fournissait 20% du pétrole de la Russie fait l’objet dès 2002, d’une multitude de contrôles fiscaux et d’audits. Yukos est reconnue coupable par les juridictions russes de fraude fiscale et de récidive pour montage illégal et d’évasion fiscale impliquant la création de sociétés fictives. La fédération de Russie réclame alors des arriérés d’impôts d’un montant de plus de 24 milliards de dollars.

Insatisfaits de la décision du tribunal de première instance, Yukos interjette appel puis forme un pourvoi en cassation, sans succès.

La compagnie fait alors jouer la clause compromissoire contenue dans le Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE) après avoir procédé à une tentative de règlement à l’amiable.

La constitution d’un tribunal arbitral est alors demandée le 03 février 2005.

La procédure devant la Cour Permanente d’Arbitrage : l’application du Traité sur la charte de l'Énergie comme condition préalable à l’arbitrage

Dans sa sentence sur les questions de compétence et de recevabilité, le Tribunal a décidé à l’unanimité que la Russie était liée par le Traité de la Charte de l'Énergie (TCE) de 1994[1]car, bien que ne l’ayant pas ratifié, elle avait accepté d’être tenue par le jeu du mécanisme d’application provisoire prévu à l’article 45 - 1 du TCE[2]. En effet, L’article 45 du TCE n’introduit aucun mécanisme nouveau en droit international. L’application provisoire des traités est consacrée à l’article 25 de la Convention de Vienne et elle est souvent utilisée en pratique, un exemple notoire étant le GATT, demeuré en application provisoire dès son adoption en 1947 jusqu’en 1994, date de l’instauration de l’OMC.

La question de l’application du TCE étant réglée, plusieurs points ont, par la suite, été soumis à la Cour Permanente d’Arbitrage :

Le comportement illégal des demandeurs les a-t-il privés de la protection prévue par le TCE ?

Tout d’abord, sur le principe des “clean hands” ou “ mains propres “ avancé par la Russie, étant donné que les demandeurs se sont présentés devant le tribunal avec les “ mains sales “ du fait de leurs nombreuses opérations de fraude fiscale et autres illégalités, la conséquence logique serait le rejet des prétentions des demandeurs et l’annulation de la protection des investisseurs offerte par le TCE. Ce même principe découlerait des adages latin : “ Nullus commodum capere (potest) de sua injuria propria “ (No advantage (may be) gained from one’s own wrong) et “ Nemo commodum capere potest de iniuria sua propria” (No one may gain profit from his own wrongdoing), l’équivalent en droit français de “ Nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans” ou “Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude”. La Russie s’est fortement basée sur des affaires antérieures ayant débouté les demandeurs en raison de leur mains sales notamment dans les affaires Plama c/ Bulgarie[3] et Phoenix c/ Argentine.

La Cour, sans rejeter de façon nette cet argument des “mains propres”, ne l’a pas consacré pour autant[4]. En regardant la lettre du TCE, le Tribunal note que le traité ne contient aucune référence au principe de “mains propres” comme le prétend la Russie. Le tribunal n’a pas non plus été convaincu que la doctrine des «mains propres » constituait un «principe général de droit reconnu par les nations civilisées» au sens de l’article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice, convenant, avec les demandeurs, que la Russie n’avait pas cité une décision à la majorité dans laquelle le principe était reconnu dans un arbitrage opposant deux État ou opposant un État et un investisseur.

Ensuite, s’est posée la question de l’expropriation de Yukos. Il s’agissait de savoir si les mesures prises par la Russie constituaient bien une expropriation, et dans l’affirmative, si la Russie avait respecté l’article 13 du TCE relatif à la mise en oeuvre de l’expropriation. En vertu de cet article, un État ne peut exproprier un investisseur étranger sauf si cette expropriation, poursuit un but d'intérêt général, n’est pas discriminatoire, est faite selon le respect de la loi et surtout est accompagnée par le paiement d’une prompte compensation. En l’espèce, suite aux différentes procédures de recouvrement de la dette de Yukos engagées par la Russie, celle-ci a procédé à la mise en vente de Yuganskneftegaz gaz, l’une des branches principales de Yukos. Cette adjudication privant Yukos de sa plus grosse source de revenus conduisit Yukos à faire banqueroute.

La Cour Permanente d’Arbitrage considère alors que les mesures prises par la Russie n’étaient pas volontairement réalisées dans le but d’exproprier Yukos. Cependant, lesdites mesures n’ont pas été ménagées dans le but d’assurer la pérennité de ladite société.

La Cour Permanente d’Arbitrage retient donc en vertu de l’article 13 du TCE que l’expropriation dont a été victime Yukos devait être accompagnée d’une prompte compensation et condamne la Fédération de Russie aux paiement de 50 milliards de dollars aux actionnaires de Yukos.

Parallèlement à la procédure d’arbitrage engagée, La société Yukos alléguait devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme la violation de ses droits fondamentaux.

Le recours aux dispositions de la Convention Européenne des Droits de l’Homme dans la protection des droits fondamentaux des investisseurs.

En 2004, le groupe Yukos a introduit une requête portant sur la protection de ses droits fondamentaux qu’il considère avoir été violé par la Russie notamment à travers les procédures fiscales, de redressement et de recouvrement. En 2009, cette requête a été déclaré partiellement recevable.

D’une part, sur la recevabilité de la requête, à la lecture de l’article 35§2, la Cour écartait la litispendance[5]et déclarait le recours recevable. En l’espèce devant la Cour Permanente d’Arbitrage se présentaient les actionnaires de Yukos alors que la partie demanderesse, devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme était la Société Yukos pour son propre compte en tant que personne morale.

D’autre part, Yukos alléguait entre autres la violation de son droit à un procès équitable, de son droit à un recours effectif, un traitement différencié ainsi que l’utilisation de mesures disproportionnées.

La mise en œuvre de l’article 6 relatif au Droit à un procès équitable

En application de l’article 6§1 et 3)b de la Convention Européenne des Droits de l’Homme relatif au droit à un procès équitable, la Cour admet qu’il y a eu violation par rapport à la procédure fiscale de 2000 tirée du fait que Yukos ne disposait pas du temps nécessaire pour préparer sa défense entre l’instance et l’appel. En effet, le dossier faisait plus de 40.000 pages en première instance et la défense ne disposait que de 21 jours (inférieur au délai légal de 30 jours minimum) entre le jugement du tribunal et le jugement d’appel.

Par contre, La CEDH réfute les arguments selon lesquels les actions contre Yukos étaient injustes et arbitraires, que Moscou a statué sans étude du dossier et que l’accès en cassation a été limité.

En raison du délai insuffisant accordé à Yukos pour mobiliser les fonds pour le paiement de sa dette et de l’inflexibilité sur les modalités de recouvrement opérées par la fédération de Russie sans tenter de trouver une autre solution que l'adjudication de Yuganskneftegaz (l’une des branches principales du groupe Yukos) , La Cour statuait que les autorités russes n’ont pas ménagé un juste équilibre entre le but légitime poursuivi et les mesures employées et avaient par conséquent, violé l’Article 1 du Protocole n°1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

En vertu de l’article 14 de la convention Européenne des droits de l’homme,Yukos invoquait l’argument d’un traitement différencié de la part des autorités russes à son égard. La cour en relevant l’inexistence de preuve relatives à la connaissance et la tolérance par instances fiscales ou les juridictions internes russes desdits montages fiscaux, écartait la violation de l’article 14 et concluait à l’absence d’un traitement différencié.

Enfin l’article 18 sur la limitation de l’usage des restrictions aux droits et charge de la preuve, La cour statuait que la dette fiscale pour le recouvrement de l'impôt était légitime puisqu’elle avait pour but de lutter contre l’évasion fiscale. Elle rejetait donc l’interprétation imprévisible, irrégulière ou arbitraire du droit interne alléguée par Yukos.

En résumé, selon la Cour, la Fédération de Russie n’avait pas effectué une expropriation volontaire de Yukos par détournement de procédure judiciaire pour s’emparer de ses actifs mais avait violé certains de ses droits fondamentaux.

L’exécution de la sentence arbitrale : les suites en France

Une fois l’obtention d’une condamnation arbitrale obtenue, encore faut-il la faire appliquer. Il est aisé de deviner que le pays condamné sera opposé à l’exécution de celle-ci sur son territoire. En l’espèce, les actionnaires de Yukos devaient alors recourir à la mise en exécution de la décision dans tous les pays dans lesquels la Russie possède des avoirs, dont la France.

Suite à la décision du Tribunal de grande instance de Paris de revêtir la sentence arbitrale de l’exequatur (l’appel de l’ordonnance d'exequatur n’ayant pas d’effet suspensif [6]), les actionnaires de Yukos firent plus de 200 saisies attributions des actifs et gels de comptes en banque liés à la Fédération de Russie, pour des montants atteignant plus de 1 milliard d’euros.

Toutefois, en avril 2016, le tribunal de district de La Haye, équivalent d’un tribunal d’instance français, a estimé l’arbitrage néerlandais invalide, jugeant que le traité sur la charte de l’énergie sur lequel il se basait était inopérant.

En France, l’annulation d’une sentence arbitrale dans son pays d’origine n’est pas en soi un motif de refus de reconnaissance et d’exécution[7].

Apparaît toutefois, un nouvel obstacle le 30 mars 2016 pour les actionnaires de Yukos, par l’adoption en France de la loi Sapin 2. En effet désormais, toutes les mesures d’exécution forcée pratiquées sur un bien appartenant à un Etat étranger ne peuvent être mises en œuvre que sur autorisation préalable du juge[8]. L’exécution des sanctions arbitrales en France est alors devenue plus difficile pour les créanciers.

La décision de la Haye de 2016 intervient au milieu d’un courant législatif qui, directement inspiré par ce litige, vient remettre en cause le régime des immunités d’exécution sur les biens des Etats[9]. En effet, une réglementation similaire est entrée en vigueur en 2015 en Belgique[10], où des tentatives de saisies, infructueuses, avaient été introduites mais récemment abandonnées, par l’un des anciens actionnaires de Yukos.

Les ex-actionnaires de yukos font le constat que les derniers biens saisis “ne représentent plus une très grosse somme d’argent et ne seront pas de nature à̀ créer une réelle pression économique sur l’Etat russe”[11]. Ils décident alors d’abandonner l’exécution des sentences Yukos en France mais également en Belgique, en Allemagne et en Inde, ainsi que de la suspendre au Royaume-Uni et aux Etats Unis, et de se concentrer sur l’appel de la décision du tribunal du district de la Haye de 2016.

L’audience qui s’est tenue devant la Cour d’appel de Paris le 23 novembre 2017 concernait donc exclusivement les demandes formulées par la Fédération de Russie au titre de l’article 700 du Code de procédure civile relatif au pouvoir du juge de condamner la partie perdante au remboursement à l’autre partie des frais de justice que cette dernière a dû engager pour faire valoir ses droits[12].

Epilogue

Le 18 février 2020, la Cour d’appel de la Haye rétablit la condamnation de la Fédération de Russie. En effet elle décide que la décision rendue par le tribunal du district de la Haye est “incorrecte”. La Fédération de Russie perd donc cette bataille judiciaire et est condamnée au paiement de 50 milliards de dollars en compensation de l’expropriation dont les anciens actionnaires de Yukos ont été victimes en 2003.

Loin de s’avouer vaincue, La Russie « va continuer de défendre ses intérêts légitimes et contestera le verdict rendu par la cour d’appel devant la Cour suprême des Pays-Bas », a indiqué le ministère russe de la Justice.[13]

Cette affaire mythique de l’arbitrage international étant loin d’être terminée, le prochain épisode sur la décision rendue par la Cour Suprême, qui n’interviendra pas avant dix-huit mois, aura de quoi nous tenir en haleine.

Carine Houeto

[1] LE TRAITE SUR LA CHARTE DE L'ENERGIE et documents ...pca-cpa.org › uploads › sites › 2016/01 › Energy-Charter-Treaty-FR [2] Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian ... - italawwww.italaw.com › cases › documents [3] Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID ...www.italaw.com › cases [4] PCA Case No. AA 227 IN THE MATTER OF AN ... - italawwww.italaw.com › sites › default › files › case-documents › italaw3279 [5] on parle de litispendance en cas d’ identité d’objet, de cause et de parties devant une autre juridiction. [6] Code de procédure civile, article 1526 [7] Affaire OTV c/ Hilmarton, Cass. 1ère civ., 23 mars 1994, n°92-15.137 ; Affaire Putrabali, Cass. 1ère civ., 29 juin 2007, n° 05-18.053 [8] Article L. 111-1-1 du Code des procédures civiles d’exécution [9]http://www.leclubdesjuristes.com/les-publications/annulation-de-larbitrage-yukosrussie-quelles-consequences/ [10] Loi du 23 août 2015 insérant dans le Code judiciaire un art. 1412 quinquies régissant la saisie de biens appartenant à une puissance étrangère ou à une organisation supranationale ou internationale de droit public, entrée en vigueur le 13 septembre 2015 [11] La Russie emporte une manche en France dans l'affaire Ioukoswww.la-croix.com › Economie › Monde [12]https://www.august-debouzy.com/fr/blog/1091-affaire-ioukos-les-ex-actionnaires-perdent-leur-bataille-en-france-mais-nabandonnent-pas-la-guerre [13]https://www.lefigaro.fr/societes/la-russie-condamnee-a-payer-50-milliards-de-dollars-aux-ex-actionnaires-du-petrolier-ioukos-20200218