Colloque annuel de l'AJCEAI édition 2019 - La compliance en France et au Vietnam

Ce Samedi 8 Juin 2019 a eu lieu le neuvième colloque annuel de l'AJCEAI, à l'Université Nationale du Vietnam à Hanoï. Le thème de cet événement était la Compliance en France et au Vietnam, par l'étude de sa mise en place et de ses limites.

L'ouverture du colloque a été réalisée par Thibault Jullien, Président de l'AJCEAI, en présentant cette association et son expansion importante impulsée par le bureau précédent, puis en remerciant l'ensemble des intervenants et invités, ainsi que les partenaires de l'événement. Parmi eux, l'Université Jean Moulin Lyon III, dont trois intervenants ont accepté de participer à ce colloque, l'Université Nationale du Vietnam, les cabinets Audier & Partners et Fiducial Legal by Lamy, et enfin la Chambre de Commerce et d'Industrie France-Vietnam.

Puis, le Professeur Jean-Christophe RODA, de l'Université Jean Moulin Lyon III, a dressé une introduction détaillée des enjeux inhérents à la compliance, après avoir salué l'initiative de l'association étudiante et l'intérêt du sujet. Il s'agit alors d'un sujet complexe pouvant être qualifié, selon lui, "d'Objet Juridique Non Identifié" (OJNI), et dont les notions sont floues. La compliance se retrouve tant dans les textes de soft law, normes juridiques non contraignantes, que de hard law, c'est à dire les règles de droit. Elle se définit traditionnellement comme "un ensemble de processus permettant d'assurer la conformité des comportements de l'entreprise, des salariés et des dirigeants aux normes juridiques et éthiques qui leurs sont applicables". Or, cette définition soulève la question de l'application de la règle de droit. En effet, Monsieur le Professeur Roda a rappelé qu'il s'agit de comportements s'éloignant de la règle de droit. De plus, le terme de processus équivaut à des techniques, à la manière dont des moyens sont trouvés pour que les entreprises respectent la loi. Il a ensuite opéré un bref historique de la compliance, en rappelant sa naissance aux Etats-Unis, puis a exposé à l'assemblée les défis soulevés autour de cette notion. Ainsi, il a énoncé les coûts pouvant être engendrés par la compliance pour les entreprises, notamment pour les PME, la conciliation entre la compliance et les droits fondamentaux, les problématiques relatives à l'économie numérique, et enfin l'internationalisation de cette notion à l'heure de la présence accrue de grands groupes d'entreprises multinationales.

Madame Anne-Sophie CHAVENT-LECLERE s'est ensuite exprimée sur l'aspect pénal de la compliance en France. Elle énonce alors que le droit pénal est une réaction judiciaire étatique à des comportements, et est dès lors antinomique avec la compliance. Cette dernière se traduit en une action préventive, dans le but d'éviter la faute. Elle a nuancé cette affirmation en rappelant que le droit pénal connait la prévention, et a axé son intervention autour de deux axes, à savoir le fait que la compliance serait source de dépénalisation, d'une part, et source de pénalisation, d'autre part.

S'agissant du premier axe, Madame CHAVENT-LECLERE expose le cas d'une infraction non intentionnelle, où la caractérisation d'une seule faute d'imprudence suffit, en vertu de l'article L.121-3 du Code pénal français. Il s'agit alors pour le juge de regarder si l'entreprise a effectué toutes les diligences, c'est à dire toutes mesures permettant d'éviter la faute. En 2011, la Cour de cassation a établi que le chef d'entreprise doit mettre à jour un document unique. A défaut, l'entreprise méconnait les risques et engage par la même sa responsabilité pénale. La compliance peut proposer des solutions alternatives, l'amende pouvant être réduite aux Etats-Unis, par exemple, si l'entreprise possède un programme de conformité efficace. En Europe, la Commission Européenne a déclaré que la mise en place d'un tel programme ne peut constituer une diminution de la peine. Ainsi, en France, l'article L.464-2 du Code de commerce dispose que "lorsque l'entreprise ou l'organisme s'engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition de transaction." Depuis la loi SAPIN 2, du 9 décembre 2016, deux types de compliance existent : la "vraie" compliance, avec une mise en conformité ante delictum, et une "fausse" compliance, où celle-ci apparait post delictum.

Sur le second axe, Madame CHAVENT-LECLERE a envisagé la compliance en tant que source de pénalisation. Aujourd'hui, l'intention est présumée. En droit pénal français, elle a énoncé que l'on constate un renversement de la charge de la preuve. En effet, la Cour de cassation, en 2003, a retenu que l'élément moral est constitué lorsque le prévenu n'a pas vérifié la conformité. Cette décision a ensuite été confirmée en 2006, et il ressort alors que le professionnel a une obligation de vigilance et, en cas de doute, peut faire appel au dispositif TRACFIN. L'absence de vigilance présume donc la responsabilité.

Enfin, il a été envisagé les limites de la compliance en matière pénale, notamment sur la question de la responsabilité des personnes morales. La Cour de cassation refuse d'engager la responsabilité des personnes morales si aucune personne physique n'est identifiée. De plus, avec la loi SAPIN 2, il existe une peine de mise en conformité, encadrée par l'article L.131-39-2 du Code pénal, avec une obligation pénale de s'y soumettre.

Après l'aspect pénal de la compliance, Monsieur Quentin NÉMOZ-RAJOT, Maître de conférence à l'Université Jean Moulin Lyon III, a débuté sur le second axe du colloque, à savoir la compliance dans les entreprises, acteurs centraux en la matière. Son intervention a porté sur l'impact de la loi PACTE du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, sur la Responsabilité Sociale et Environnementale (RSE) des entreprises françaises. Il a alors exposé à l'auditoire le fait que cette loi peut changer la manière dont les sociétés françaises sont gérées. Il a alors rappelé la réforme d'envergure consécutive à l'entrée en vigueur de cette loi, laquelle repense la place des sociétés, dans la Société. Elle modifie alors la substance et la place accordée à la RSE et modifie l'article 1833 du Code civil français. L'interêt social, que l'on retrouve dans le code de bonne conduite AFEP-MEDEF, est désormais intégré dans ledit article. Cette notion, non définie par le législateur, regroupe l'intérêt des associés, ou de manière plus globale, de l'entreprise. Cela dépend de l'appréhension jurisprudentielle. La loi PACTE oblige la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux, se traduisant ainsi par un élargissement de l'intérêt social. Il en découle, et comme l'a énoncé Monsieur Quentin NÉMOZ-RAJOT, de nouveaux enjeux auxquels l'entreprise doit faire face. Il a évoqué ensuite les incertitudes inhérentes à cette loi. Dès lors, aucune sanction n'a été créée en cas de manquement à cette obligation nouvelle et rien n'est évoqué sur le cas des dirigeants. Le risque est alors faible pour les entreprises de voir leur responsabilité engagée.

De même, il est désormais possible, depuis cette loi, d'inclure une raison d'être dans les statuts d'une société. L'exemple de la société ATOS a été exposé au public, laquelle ayant été la première entreprise du CAC 40 à introduire une raison d'être dans ses statuts. Se pose alors la question de savoir si l'introduction d'une raison d'être dans les statuts n'est pas uniquement promotionnel ? Cette dernière permettrait de lutter contre les dérives et vise principalement les grandes sociétés, mais quel est l'apport ? Monsieur NÉMOZ-RAJOT a alors énoncé que celle-ci conforte l'image de l'entreprise, et a ensuite évoqué les conséquences juridiques découlant de cette raison d'être, à savoir le fait qu'une fois insérée dans les statuts, sa modification est très complexe, pouvant alors conduire les entreprises à adopter une raison d'être large et donc sans intérêt. De plus, le législateur ne prévoit pas de sanctions, mais la responsabilité civile des dirigeants peut tout de même être retenue si une violation des statuts est caractérisée.

Madame Thi Hien TRAN, enseignante à l'Université du commerce extérieur à Hanoï, a ensuite évoqué les perspectives liées à la RSE, au Vietnam. Ainsi elle a, à travers des illustrations tirées de son expérience personnelle, souligné que la RSE a été importée au Vietnam par des experts de l'UNIDO (United Nations Industrial Development Organization). Ayant réalisé un doctorat en Grande-Bretagne, Madame Thi Hien TRAN énonce ensuite les principes historiques liés à la RSE, en citant la pyramide d'Archie Carrol, pionnier en la matière, mais également l'école de pensée de Milton et Friedman sur l'équilibre avec les intérêts des autres parties concernées. Elle a défini la RSE comme étant la responsabilité des dirigeants, dans le but qu'il y ait une concurrence efficace et un développement durable. Elle a ensuite souligné l'absence de définition officielle de la RSE au Vietnam, et a cité l'exemple des touristes à Quang Ninh et à Ha Long. Il s'agirait alors, selon elle, d'améliorer la prise de conscience des opérateurs et de la population.

Des conflits entre salariés et employeurs sont à dénombrer, et la culture vietnamienne fait qu'il n'est pas possible d'appliquer littéralement la norme ISO 26000 relative à la responsabilité sociétale. De plus, elle a énoncé le fait que les autorités vietnamiennes édictent des règles trop rigides, lesquelles faisant peur aux étrangers. Les syndicats y sont très importants, comme les associations de protection des consommateurs, prêts à payer une valeur sociale et environnementale investie par les entreprises. Mais celles-ci sont réticentes à l'augmentation de leur prix, tel que cela est le cas avec la société Coca-Cola, laquelle s'engage dans son rapport annuel à rembourser l'usage des ressources en eau de l'humanité. Madame Thi Hien TRAN a conclu son intervention, par sa forte volonté qu'une loi similaire à la loi PACTE française soit adoptée au Vietnam.

Après ces trois interventions dynamiques et enrichissantes ayant eu lieu durant la matinée du colloque, une conviviale pause déjeuner a été proposée à l'ensemble des intervenants et des invités, au sein du bâtiment Nguyen Van Dao, à l'Université Nationale du Vietnam.

L'après-midi du colloque a débuté avec la présentation de Monsieur le Professeur Jean-Christophe RODA, qui a développé la question de la mise en place de la compliance en France.

Ainsi, les démarches de la compliance peuvent être influencées par des visions américaines, comme le souligne l'affaire Dassault. Aujourd'hui, les textes américains, tel que le Sarbanes Oxley Act, ont une portée extra-territoriale. La compliance réside alors dans une série de mécanismes dont l'objectif est soit d'éviter le risque (approche ex ante), soit d'éviter que des comportements ne se réalisent, lorsque la violation est commise (ex post).

Ensuite, Monsieur le Professeur Jean-Christophe RODA a exposé les instruments nécessaires à la compliance. Ainsi, il faut tout d'abord que les entreprises possèdent une stratégie afin de déterminer jusqu'où elles peuvent financer, par exemple en instaurant des mécanismes incitatifs pour les salariés afin de faire remonter les informations. Il s'agit ensuite d'élaborer une cartographie des risques dans des groupes ayant plusieurs secteurs d'activités, de développer des structures de compliance par la création d'un organe dédié, et enfin de prévoir des mécanismes de diffusion des règles éthiques. Il s'est alors interrogé sur la diffusion de ces règles. Faut-il instaurer des rewards, des primes ?

De même, il a souligné l'importance de la question des données personnelles, d'autant plus dans le contexte de l'économie numérique. Il faut également réaliser des audits, en organisant, par exemple, un faux contrôle de la DGCCRF (Direction Générale de la Conccurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes), afin de déterminer si l'entreprise possède les bons réflexes en matière de compliance.

Un autre aspect de la compliance réside dans les mécanismes de remontée des informations. Faut-il une hotline ? Des trackers pour tracer les opérations réalisées ? Comment négocier avec les autorités de marché ? Comment réagir en cas d'infraction ? Toutes ces questions posées par Monsieur le Professeur RODA amènent à un constat : nous sommes aujourd'hui, en France, dans une logique de négociation des peines. Cela s'illustre notamment en matière de private enforcement, où une réduction d'amende peut être accordée en cas de négociation avec les autorités de marché.

Après l'étude du point de vue français de la mise en place des règles de compliance dans les entreprises, Monsieur Quang Huy PHAM, Tax Manager à Mazars Vietnam, a présenté les enjeux de la compliance pour les entreprises vietnamiennes. Il a alors souligné l'absence de clarté des régulations au Vietnam en matière de compliance. En effet, des ambiguïtés juridiques sont à relever au sein du système juridique vietnamien, se traduisant ainsi en de lourdes formalités pesant sur les entreprises vietnamiennes en matière de reporting. De plus, il apparait très complexe pour elles de s'exonérer de leur responsabilité, de même que pour obtenir une réduction de peine. La divergence d'interprétation entre les autorités au sein même du pays s'ajoute à ces difficultés, se traduisant par le fait que les autorités situées à Hanoï ne statuent pas de la même manière que celles d'Ho Chi Minh Ville (Saïgon), sur des situations similaires.

Monsieur Quang Huy PHAM a conclu qu'il apparait difficile pour les sociétés étrangères implantées au Vietnam d'appliquer les lois vietnamiennes.

Pour clôturer le second axe du colloque relatif à la compliance dans l'entreprise, Monsieur Rithy CHEY, Professeur à l'Université Royale de Phnom Penh, au Cambodge, a effectué une présentation sur la réception de ces régulations sur les entreprises cambodgiennes.

Il a d'abord relevé que la Constitution du Cambodge prévoit la liberté d'entreprendre des activités commerciales et industrielles, la protection des biens privés et le principe de l'économie de marché.

Ensuite, il a exposé la mise en oeuvre de ces principes, où l'Etat joue un rôle de régulateur en encadrant juridiquement, en effectuant la promotion fiscale et non fiscale de ces règles, ou encore en établissant des garanties pour les investissements.

Selon Monsieur Rithy CHEY, la compliance est l'ensemble des processus ayant pour objectif d'assurer qu'une entreprise et ses salariés respectent les lois, les règlements, les standards, et toutes les règles, y compris les codes éthiques. Au stade de l'opération des entreprises, la compliance s'illustre par plusieurs éléments. D'abord, il faut faire les changements des informations procurées au moment de l'établissement des entreprises. Puis, il faut s'assurer du respect des lois liées aux activités de l'entreprise comme en droit du travail, en droit de la sécurité sociale, en droit de l'environnement ou encore en droit du commerce électronique. Il faut également s'assurer du respect des règles prudentielles, en particulier pour les entreprises possédant une comptabilité publique (banques, compagnies d'assurance, sociétés cotées en bourse, etc.).

Enfin, Monsieur Rithy CHEY a évoqué les incidences de la compliance en matière fiscale. L'administration fiscale cambodgienne a ainsi pour objectifs de promouvoir la voluntary compliance, de rendre les services de haute qualité aux contribuables et de renforcer l'application des lois. La compliance apparait comme étant coûteuse mais demeure essentielle et importante, que ce soit pour le respect des lois et règlements, mais aussi du respect de la gouvernance d'entreprise, de la concurrence loyale, de la protection des consommateurs, de la RSE ou encore de la croissance de l'économie.

Ainsi s'est achevé le second axe du colloque. Des raffraichissements ont ensuite été proposés à l'ensemble des participants lors d'une pause café, qui a été l'occasion d'échanger sur ces différentes présentations.

Maître Luc-Marie AUGAGNEUR, Avocat associé au sein du cabinet Fiducial Legal by Lamy, à Lyon, a entamé le troisième et dernier axe du colloque, s'intéressant aux limites à l'effectivité des règles de compliance.

D'emblée, il a évoqué les effets pervers de la compliance pouvant découler de l'extra-territorialité, tel que cela est le cas aux Etats-Unis. Toutefois, la compliance possède des aspects positifs car elle se base sur des buts généraux et non pas uniquement sur des règles. Il s'agit là du triomphe de la "Law in economics".

A travers son expérience professionnelle, notamment en droit de la concurrence, Maître Luc-Marie AUGAGNEUR a souligné la première limite de la notion, d'ordre étymologique. En effet, le terme "compliance" vient du vieux français "complir" et du latin "complacere" signifiant plaire aux autorités. Il a alors illustré cela par un exemple en matière de protection des données, où les clients lui demandent parfois de réaliser une charte sans faire de travail de fond, ni de cartographie des risques. Il évoque alors la problématique de la cosmetic compliance, laquelle ne protège pas l'entreprise sur le long terme. Il s'agit de moyens rudimentaires, créés pour donner l'illusion de conformité aux régulations. Or, comme l'a rappelé Maître AUGAGNEUR, la compliance doit constituer des outils de détection numérique, notamment par des algorithmes.

Ensuite, il a soulevé un autre problème découlant des rapports statistiques de la compliance, à savoir qu'ils créent un avantage au niveau du benchmark, mais pose problème au niveau démocratique car il y a un manque de vérification.

Autre problème cité, le report de la charge de compliance au sous-traitant. L'entreprise lui délègue la régulation, le processus normatif imposé par les entreprises majeures et leurs chartes. Il en ressort un risque de pillage anti-économique.

Pour conclure sa présentation, Maître Luc-Marie AUGAGNEUR a évoqué la dimension numérique. Ainsi, la digitalisation de l'économie a des effets sur la démarche du législateur, de même que la mondialisation du marché et des activités des entreprises. Aussi, l'exploitation et l'intelligence des données est une question méritant d'être étudiée de près en matière de compliance. D'une logique analytique, on se glisse vers une approche plus probabiliste, caractérisant un changement de paradigme, de perspectives par le bas.

La dernière présentation du colloque a été réalisée par Monsieur Dinh Phong NGUYEN, Senior Tax Manager à Deloitte Vietnam. Ont ainsi été évoquées les limites de la compliance en matière fiscale au Vietnam. Il a relevé qu'avant 2016, chaque loi contenait des politiques fiscales auxquelles les entreprises devaient se conformer. Depuis 2016, celles-ci sont réunies dans le Code fiscal vietnamien. Monsieur Dinh Phong NGUYEN a ensuite énoncé le fait qu'avec l'industrie 4.0, un changement du climat des affaires est à relever, et constitue un véritable défi en matière de compliance.

Il a ensuite donné un exemple de mesure de compliance régie par le Code fiscal vietnamien : le principe de gestion fiscale. Il s'agit des cas où les sociétés bénéficient de réductions fiscales locales sur 5 ou 10 ans. Puis, des inspections ont lieux, avec des pénalités prévues en cas de non conformité aux règles fiscales.

Il a ensuite souligné l'importante variabilité des règles fiscales au Vietnam, laquelle crée des conflits importants. De plus, les responsabilités fiscales à assumer au Vietnam laissent parfois espérer des réductions de peine, voire des annulations. Par exemple, les investisseurs étrangers peuvent envoyer une requête à l'administration fiscale vietnamienne en vue de demander ladite réduction ou annulation de peine, mais celle-ci tarde souvent à répondre, et le délai étant dépassé, ces investisseurs perdent le bénéfice de ce dispositif.

Monsieur Dinh Phong NGUYEN a, tout comme l'avait fait Maître AUGAGNEUR, conclu sur le numérique, lequel opérant de profonds changements de l'environnement des affaires au Vietnam.

L'ensemble de l'AJCEAI tient à remercier toutes les personnes ayant contribué à l'organisation de ce colloque international et qui ont ainsi permis de faire de cet événement une réussite.